2008国家司法考试--法理学、法制史备考要点提示

法理学

　　一、 法律原则的作用与意义

    法律原则在法律制定和法律实施方面都有重要的作用。在法律制定方面，法律原则是国家制定法律的依据，立法时一般是先原则后规则，确定框架，约束内容；法律原则是后继立法的基础；法律原则是创制次级规则的准则；法律原则也是保证法律体系的有机统一，使法律规则保持连续性、稳定性、一致性，保障法律制度内部的协调统一；法律原则对法制改革具有导向作用。

    在法律实施方面，理解法律原则有助于完整地把握法律整体，指导法律解释和法律推理，更好地适用法律；法律原则能够弥补法律规则的缺漏与不足，强化法律的调控能力；法律原则将自由裁量权限制在合理的范围内。公民理解法律原则也能够更好的保障自身权利，规范自己的行为。

    例题：20世纪90年代初，传销活动在中国大陆流行时，法律法规对此没有任何具体规定。当时，执法机关和司法机关对这类案件的处理往往依据《民法通则》第7条。该条规定："民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。"这说明法律原则具有哪些作用？（2006/1/52,多选）

    A、法律原则具有评价作用

    B、法律原则具有裁判作用

    C、法律原则具有预测作用

    D、法律原则具有强制作用

    【答案】ABCD（法律原则的作用）。

　　二、 法律规则的分类

    从不同的角度，可以对法律规则进行分类。

    1、授权性规则、义务性规则、权义复合性规则

    按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则、权义复合性规则。

    授权性规则规定人们可以作出某种行为的法律规则。其在立法中的用语表达式为："有权……"，"享有……权利"，"可以……"，等。

    义务性规则是规定人们必须作出某种行为或不作出某种行为的法律规则。它分为两种：命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当做出某种行为的规则，其在立法中的用语表达式为："有……义务"，"须得……"，"要……"，"应……"，"必须……"，等。禁止性规则，是指规定人们的消极义务(不作为义务)，即禁止人们做出一定行为的规则，其在立法中的用语表达式为："禁止……"，"不准……"，"不得……"，"不应当……"，"严禁……"，"不要……"，等。

    权利义务复合性规则，绝大数为有关国家机关活动的规则。如委任规则、组织规则、审判规则、承认规则等，既有职权又有职责(义务)。

    2、强制性规则和任意性规则

    按照可选择性的不同，法律规则可分为强制性规则和任意性规则。

    强制性规则是指所规定的权利义务具有确定的性质，不允许任意变动和伸缩的法律规则。义务性规则一般属于强行性规则。

    任意性规则是指在法定范围内允许行为人确定其权利和义务的具体内容的法律规则。它允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容。在权利性规则中，有些属于任意性规则。其内容大都是国家赋予人们某种意志表达力更大的权利和自由，或者说法律规则一般只对人们的权利(可以做什么或不做什么)作原则性的规定，当事人个人自行确定或选择自己权利和自由的内容或方式。

    3、确定性规则、委任性规则和准用性规则

    按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。

    所谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。

    所谓委任性规则，也称委托性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。例如，我国《选举法》第44条规定："省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会根据本法可以制定选举法实施细则，报全国人民代表大会常务委员会备案"。此规定即属委任性规则。

    所谓准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。例如，我国《刑事诉讼法》第195条规定：第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。此规定即属准用性规则。

    4、调整性规则和构成性规则

    从功能上考虑，可将法律规则分为调整性规则和构成性规则。

    调整性规则是对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为。构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规范。

    例题：法律规则是法律的基本构成因素。下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立？(2004/1/5,单选)

    A、《律师法》第14条规定："没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。"此规定为义务性规则

    B、《中小企业促进法》第31条规定："国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流，促进科技成果产业化，积极发展科技型中小企业。"此规定为强行性规则

    C、《宪法》第40条规定："中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。"此规定为命令性规则

    D、《医疗事故处理条例》第62条规定："军队医疗机构的医疗事故处理办法，由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定。"此规定为准用性规则

    【答案及解析】A项所述是法律规则的分类，B项所述是任意性规则，C项所述是禁止性规则，D项所述是委任性规则。只有A项正确。

    三、 法律规则与法律原则的适用

    现代法理学一般都认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但由于法律原则内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件：

    1、穷尽法律规则，方得适用法律原则。

    这个条件要求，在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况，如果没有非常强的理由，法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。

    2、除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。

    这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的人们不可容忍的不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。这是因为任何特定国家的法律人首先理当崇尚的是法律的确定性。

    3、没有更强理由，不得径行适用法律原则。

    在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。

  （本文来源于《2008国家司法考试教材一本通-法理学●法制史●宪法●法律职业道德》，高其才编著，中国法制出版社授权发布,未经中国法制出版社授权其他媒体不得转载）