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08国家司法考试法理学、法制史备考要点提示

http://www.hbdxs.com 2008-7-13 20:55:46 来源:新华网 点击

  四、 立法体制

    立法体制包括立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等各方面的制度,主要为立法权限的划分。

    立法权是一定的国家机关依法享有的制定、修改、废止法律等规范性文件的权力,是国家权力体系中最重要的、核心的权力。享有立法权是立法的前提,立法是行使立法权的过程和表现。

    根据享有立法权的主体和形式的不同,立法权可以划分为国家立法权、地方立法权、行政立法权、授权立法权等。国家立法权是由一定的中央国家权力机关行使,用以调整基本的、带全局性的社会关系,在立法体系中居于基础和主导地位的最高立法权。地方立法权是由有权的地方国家权力机关行使的立法权。享有地方立法权的地方权力机关可以是单一层次的,也可以是多层次的。行政立法权是源于宪法、由国家行政机关依法行使的、低于国家立法权的一种独立的立法权,包括中央行政立法权和地方行政立法权;地方行政立法权又可分为不同的层次。授权立法权,又称委托立法权或委任立法权,是有关的国家机关由于立法机关的授权而获得的、在一定期限和范围内进行立法的一种附属立法权。

    立法体制的性质是与国家的性质相一致的,立法体制的形式则是与国家的结构形式和管理形式密切联系的。由于国情的不同,世界各国的立法体制呈现出多样化现象,主要有一元制、二元制等两类。

    当代中国是单一制国家,根据我国宪法的规定,我国的立法体制是一元性的立法体制,全国只有一个立法体系;同时又是多层次的。在我国,根据宪法的规定,全国人民代表大会及其常务委员会行使国家立法权,制定法律;国务院根据宪法和法律制定行政法规,国务院下属的部委根据法律和行政法规,制定规章;省、直辖市的人民代表大会及其常务委员会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规;民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族地区的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例;省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规;省、自治区、直辖市人民政府及省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府,可以根据法律和国务院的行政法规,制定规章。此外,按照"一国两制"的原则,特别行政区实行的制度(包括立法制度),由全国人民代表大会以法律规定。2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《立法法》对立法权限进行了具体的规定。

  五、 当代中国的法律解释体制

    根据我国现行宪法、2000年《立法法》以及1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》等法律文件的规定,并从法律解释的实际运作来看,当代中国初步形成了一种"一元多级"的法律解释体制。

    "一元"体现为"法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会"。宪法第67条赋予全国人民代表大会常务委员会解释宪法和法律的权力;立法法第42条进一步规定:"法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。"

    "多级"则表现为除全国人大常委会的法律解释外,还存在着其他类型的法定法律解释。根据全国人大常委会1981年所发布的《关于加强法律解释工作的决议》,我国还存在着下列法定解释类型:

    (1)凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。

    (2)不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院及主管部门进行解释。

    (3)凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题,由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。

  六、 西方国家两大法系的含义与区别

    大陆法系,又称民法法系、罗马法系、法典法系、罗马--德意志法系,是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。大陆法系最先产生于欧洲大陆,以罗马法为历史渊源,以民法为典型,以法典化的成文法为主要形式。

    大陆法系包括两个支系,即法国法系和德国法系。法国法系是以1804年《法国民法典》为蓝本建立起来的,它以强调个人权利为主导思想,反映了自由资本主义时期社会经济的特点。德国法系是以1896年《德国民法典》为基础建立起来的,强调国家干预和社会利益,是垄断资本主义时期法律的典型。

    属于大陆法系的国家和地区除了法国、德国外,还包括意大利、西班牙等欧洲大陆国家,也包括曾是法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国殖民地的国家和地区如阿尔及利亚、埃塞俄比亚等及中美洲的一些国家,国民党统治时期的旧中国也属于这一法系。

    英美法系,又称普通法法系、英国法系,是以英国自中世纪以来的法律,特别是它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。英美法系首先起源于11世纪诺曼人入侵英国后逐步形成的以判例形式出现的普通法。原先英国通行盎格鲁--撒克逊人的日耳曼习惯法,教会法和罗马法在当地也有一定影响。1066年诺曼公爵威廉入侵后,随着土地转入诺曼贵族,在加强中央集权王权的同时,英国国王派官员至全国各地进行巡回审理,并逐渐建立了一批王室法院,以后通称为普通法院。这些官员和法院根据国王敕令,并参照当地习惯进行判决。在这种判决基础上,逐步形成了一套全国适用的法律,通称为普通法。

    英美法系包括英国法系和美国法系。英国法系采取不成文宪法制和单一制,法院设有"司法审查权"。美国法系采用成文宪法制和联邦制,法院有通过具体案件确定是否符合宪法的"司法审查权",公民权利主要通过宪法规定。

    英美法系的范围,除英国(不包括苏格兰)、美国外,主要是曾是英国殖民地、附属国的国家和地区,如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚等。中国香港地区也属于英美法系。

    大陆法系和英美法系由于形成的历史渊源不同,因此在形式和内容方面都有很多差别。

    首先,法律渊源不同。在大陆法系国家,正式的法律渊源只是指制定法,即宪法、法律、行政法规等,法院的判例、法理等,没有正式的法律效力。在英美法系国家,制定法和判例法都是正式的法律渊源,遵循先例是英美法系的一个重要原则,承认法官有创制法律的职能,判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。

    其次,法律分类不同。大陆法系国家法的基本分类是公法和私法,私法主要指民法和商法,公法主要指宪法、行政法、刑法、诉讼程序法,进入20世纪后又出现了社会法、经济法、劳动法等具有公私法两种成分的法律。英美法系国家无公法和私法之分,法律的基本分类是普通法和衡平法。普通法是在普通法院判决基础上形成的全国适用的法律,衡平法是由大法官法院的申诉案件的判例形成的。

    第三,法典编纂的不同。大陆法系国家承袭古代罗马法的传统,一般采用法典形式,而英美法系国家通常不倾向法典形式,制定法往往是单行法律、法规。即使后来英美法系国家逐步采用法典形式,也有不少属于判例法的规范化。

    第四,诉讼程序和判决程式不同。大陆法系国家一般采用审理方式,奉行干涉主义,诉讼中法官居于主导地位;法官审理案件除了案件事实外,首先考虑制定法如何规定,随后按照有关规定来判决案件。英美法系国家采用对抗制,实行当事人主义,法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色;法官首先要考虑以前类似案件的判例,将本案的事实与以前案件事实加以比较,然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。

    最后,在法律术语、概念上也有许多差别。

    这种不同实际上反映了不同的哲学倾向,大陆法系主要表现为理性主义的倾向,英美法系则更多的体现了经验主义的特点。

    需要指出的是,两大法系之间的差别是相对的。进入20世纪后,这两种法系已相互靠拢,它们之间的差异已逐渐缩小,融合也在发生,如法国国家行政法院、德国联邦宪法法院、瑞士联邦法院、西班牙最高法院等在某些方面也采用判例法或承认有拘束力;英美法系各国制定法的地位也不断提高,但差异将是长期存在的,某些历史上形成的不同传统还将长期地存在。

  (本文来源于《2008国家司法考试教材一本通-法理学●法制史●宪法●法律职业道德》,高其才编著,中国法制出版社授权发布,未经中国法制出版社授权其他媒体不得转载)

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