五、外国人民商事法律地位

    外国人的民商事法律地位是指外国人在内国享有民商事权利和承担民商事义务的资格和状况。外国人的民商事法律地位可以分为两部分：一是各国依据本国的国情、政策和公共利益，在国内法中直接对外国人的民事法律地位作出实体规定，赋予外国人在一定范围内的民事权利，要求外国人承担与享有的权利相对应的义务；另一部分是各国通过冲突规范间接规定外国人在内国所享有的各项民事待遇。

    （一）国民待遇

    国民待遇，又叫平等待遇，指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同，也就是说，在同等的条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。在国际民商事领域内，国民待遇意味着内国给予外国人与本国公民相同的民商事权利，但相同的民商事权利并不是相等的民商事权利，外国人在内国不能与内国人享有完全相同的民商事权利。各国给予外国人国民待遇的范围一般限于公民的人身权、诉讼权、申请发明专利权、商标注册、版权及民事诉讼权利等方面，不包括政治上的权利和法律上不允许外国人享有的特殊权利。并且，在国民待遇下，外国人在一国境内应该服从该国的管辖，不能享有优于该国国民所享有的待遇。

    从目前的实践来看，国民待遇一般都是互惠的国民待遇，即内国给予外国人以国民待遇要以该外国人所属国也给予该内国的国民以国民待遇为条件。

    （二）最惠国待遇

    最惠国待遇是指给惠国给予受惠国的待遇和优惠，不低于或不少于给惠国已经给予或将来给予任何第三国的待遇和优惠。最惠国待遇是以给惠国给予第三国的待遇和优惠为标准来决定给予受惠国的待遇和优惠的，而国民待遇是以给予本国人的待遇为标准确定给予外国人的待遇的。

    从目前的实践来看，各国相互给予的最惠国待遇一般都是互惠的、无条件的最惠国待遇，最惠国待遇的给予必须以条约为基础，这与国民待遇的给予是不同的。随着世界多边贸易体制的建立，最惠国待遇也从双边走向多边。

    但在某些情况下，一国可以不把给予第三国的优惠提供给缔约对方。这些例外一般包括：（1）一国给予邻国的特权和优惠；（2）边境贸易和运输方面的特权和优惠；（3）有特殊的历史、政治、经济关系的国家之间形成的特定的特权与优惠；（4）经济集团内部各成员国相互给予对方的特权与优惠。

    （三）优惠待遇

    优惠待遇是指一国为了某种目的给予外国及其自然人和法人以特定的优惠的一种待遇。优惠待遇一般是就特定事项或方面给予外国或外国人的优惠，这种优惠待遇的给予一般要在国内立法或国际条约中加以规定。

    优惠待遇不同于国民待遇、最惠国待遇。国民待遇是概括性地给予外国人同本国人相同的待遇；而优惠待遇强调的是在特定领域的特定事项上给予外国人优惠，一般比较具体，其适用结果可能会造成外国人在某一特定事项上优于本国人享有的待遇。另外，外国人可以直接通过所在国的国内法和相关条约取得优惠待遇，而外国人只有间接地借助最惠国待遇条款才能在给惠国享受最惠国待遇。

    （四）不歧视待遇

    不歧视待遇是指一国与另一国约定，对方不把对其他国家没有加予的限制或者是仅对个别国家加予的限制加在自己的身上，从而使自己处于比一切或大多数国家更不利的地位。不歧视待遇制度是歧视待遇的对称，歧视待遇是指一国给予另一特定外国自然人、法人的民事权利，低于给予其他外国人的一般权利。WTO也正是通过最惠国待遇制度与国民待遇制度的确立来体现非歧视待遇这一基本原则的。　

    六、反致的概念和类型

    （一）直接反致

    直接反致，即狭义的反致，是指对某一涉外案件法院依照本国的冲突规范本应适用外国法或外域法，而该外国法或外域法的冲突规范却指定此种法律关系应适用法院地法，结果法院适用了法院地法。

    （二）转致

    转致是指对涉外某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范指定应适用乙国或乙地区的法律，而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区的法律，结果是甲国或甲地区适用了丙国或丙地区的法律。

    （三）间接反致

    间接反致是指对某一涉外案件，甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范指定应适用乙国或乙地区的法律，但依乙国或乙地区的冲突规范的指定应适用丙国或丙地区的法律，而依丙国或丙地区的冲突规范的指定却应适用甲国或甲地区的法律，结果甲国或甲地区的法院适用了本国的实体法。

    （四）完全反致

    完全反致又叫双重反致，这是英国冲突法中的一种独特做法，所以也叫"英国反致学说"，是指英国法院的法官在处理某一案件时，如果依英国法应适用某一外国法时，应假定将自己置身于该外国法律体系，像该外国法官依据自己的法律来裁断案件一样，再依该外国对反致所持的态度，决定最后应适用的法律。由于完全反致强调像外国法院那样处理反致问题，故又被称为"外国法院理论"。完全反致是英国法院于1926年审理安妮斯勒案中确立的。

    （五）包含直接反致的转致

    这种情形是指，对某一案件甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范指定应适用乙国或乙地区的法律，而依乙国或乙地区的冲突规范的指定应适用丙国或丙地区的法律，但丙国或丙地区的冲突规范反向指定应适用乙国或乙地区的法律，最后甲国或甲地区的法院适用乙国或乙地区的实体法律处理了案件。这种情况是转致的一种特殊情形，有少数国家对这种情况作出了规定。

    七、中国关于涉外离婚的规定

    对于涉外离婚案件的管辖权，《民事诉讼法》第22条、第23条第1款规定，只要被告在我国有住所或居所，我国法院就有管辖权；同时，对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如原告在我国境内有住所或居所，则原告住所地或居所地法院也有管辖权。

    根据《民通意见》规定，我国法院在以下情况下对涉外离婚案件也有管辖权：（1）在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居所地人民法院管辖。（2）在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提起离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。（3）中国公民一方定居国外，一方居住在国内，无论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有管辖权。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有管辖权。（4）中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。

    《民法通则》第147条规定，离婚适用受理案件的法院所在地的法律。《民通意见》第188条规定:"我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。"

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