七、上诉案件的调解

    这一部分的内容在2007年司法考试中再次考到，可谓是长盛不衰的"常青树"，大家应该牢固掌握。对于上诉案件的调解，最高人民法院《民诉意见》第182条至第185条作出了明确的规定，可以分为以下四个方面：

    1.关于漏审、漏判诉讼请求的问题。《民诉意见》第182条规定，对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。

    发回重审是为了更好地保护当事人的上诉权，如果在二审中直接对一审漏审、漏判的内容进行判决，那就将导致漏审、漏判的内容直接生效，实质上就剥夺了当事人的上诉权。

    2.关于遗漏必要共同诉讼人的问题。《民诉意见》第183条规定，必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。

    不列应当追加的当事人，是因为上下级法院之间应保持一定的独立性，毕竟上下级法院之间是监督关系，而不是领导关系，上级法院不能越俎代庖。

    3．关于新增加诉讼请求或者提出反诉的问题。《民诉意见》第184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

    这是因为当事人在二审中才增加诉讼请求或者提出反诉，这种变化的产生以及由此带来的不便不是因为法院的疏忽引起的，因此当事人应该自己承担责任，通过另行起诉来解决，而不应该由法院发回重审。除此以外，也是出于对当事人上诉权的保护，不能在二审中对新增加的诉讼请求和反诉直接判决。

    4．关于离婚案件。 《民诉意见》第185条规定，一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。

    这是因为离婚案件不单单是一个身份关系的变化，它还涉及到子女抚养和财产分割等一系列复杂的问题，这些问题不能割裂地来解决，而必须一并处理，因此二审中绝不能仅判决离婚而对子女抚养、财产分割问题置若罔闻。但如果将离婚和子女抚养、财产分割问题一并判决，又会剥夺当事人对子女抚养和财产问题的上诉权，因此，最后法律规定先调解，调解不成的，将整个案件发回重审。

    由此可见，二审中可以适用调解制度，但是与一审中的调解有所不同，即一审中调解不成的，应当及时作出判决；而在二审程序中，因涉及当事人的上诉权问题，法院调解不成的，或者告知当事人另行起诉，或者裁定撤销原判决发回重审。

　　八、重审、提审与再审的比较

    重审、提审与再审是民事诉讼审判程序中经常出现的几个程序性处理方式，也是不易掌握和较容易混淆的几个概念，我们通过表格的方式对这几个概念从以下方面进行比较，参见下表：

重审、提审与再审比较

概念		审理法院	适用程序	文书效力	当事人权利
重审		原一审法院	一审普通程序	未生效	可以上诉
提审		上级人民法院或者最高人民法院	二审程序	生效	不得上诉
再 审	自行再审	作出生效裁判法院	一审案件：一审普通程序	未生效	可以上诉
	指令再审		二审案件：二审程序	生效	不得上诉

    在当事人可不可以上诉的问题上，我们注意到：发回重审时一定以撤销原全部判决为条件，因此，实际上案件重新回到了未审理的状态，故负责重审的法院一定是原一审人民法院，其适用一审普通程序所作出的判决仍然是一审判决，当事人可以继续上诉。而提审由于提高了审级，因此无论原裁判经过了几级审理，我们都按二审程序进行审理，其裁判当事人不得上诉。对于再审，则情况比较复杂，但无论是自行再审还是指令再审都有一个共同的规律，即重点看作出生效裁判的法院是一审法院还是二审法院，如果是一审法院，那就按一审程序审理，其裁判当事人可以上诉，如果是二审法院，那就按二审程序审理，其裁判当事人不得上诉。

    另外需注意再审中的以下几个概念：

    1．自行再审。即各级人民法院院长发现本法院已生效的判决、裁定确有错误，提交审判委员会讨论决定再审的。

    2．一审案件。即经过一审后，因当事人在法定上诉期内未上诉而发生法律效力的案件。

    3．二审案件。即经过了两审终审的案件。

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